广州专业劳动合同纠纷律师 鑫霆 劳动分包合同律师

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东兴公司承建南丰公司钢结构基础工程。2016年1月28日，东兴公司与卞玉心签订分包合同，将该工程转包给卞玉心，承包方式为包工包料。曹坤经由朋友介绍跟随被告卞玉心到该工程提供劳务，其听从卞玉心指挥，与东兴公司未签订劳动合同，也未从东兴公司领取过工资，对东兴公司的情况均不知晓，后曹坤被卞玉心辞退。

 

2016年9月21日，卞玉心就拖欠曹坤的劳动报酬出具材料一份，内容为：“等待工地结算时一次性付清，支付实际工资24000元及利息。”后因卞玉心未按时支付，曹坤于2017年1月将东兴公司和卞玉心诉至*，请求*判令二被告支付原告工资24000元及从2016年9月19日至实际付款之日止的双倍银行贷款利息。

 

【裁判要旨】建设工程合同中，劳动者受包工头雇佣，在工地上从事技术指导工作，系为完成某项工作任务的临时聘用人员，类似工程项目管理人的身份，并不具备实际施工人身份，发生纠纷只能向包工头主张权利，不能突破合同相对性的限制，向发包公司主张权利。

 

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人民*审理后认为，原告曹坤与被告东兴公司未签订任何劳动合同，原告在工地施工过程中受被告卞玉心指挥，也是由被告卞玉心录用和辞退，可以认定原告曹坤系向被告卞玉心个人提供劳务，遂判决被告卞玉心于支付原告曹坤劳务费24000元及利息。

 

一审宣判后，曹坤不服提起上诉，中级人民*判决驳回上诉，维持原判。

 

《较高人民*关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）*二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民*应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民*可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

 

根据《解释》，“实际施工人”应是相对于名义承包人而存在的，之所以形成名义承包人与实际施工人区别，是因为名义承包人作为承包方签订建设工程施工合同没有亲自完成具体施工任务，在违背法律或发包合同规定的情况下将其交给实际施工人完成。实际施工人是施工任务的实际承担者，具体而言，实际施工人包括三个构成要件：

 

一是实际施工人相对于名义承包人而存在。

 

二是实际施工人是施工任务的实际承担者。即发包人和承包人双方合同中所约定的施工内容全部或部分是由实际施工人承担、完成。

 

三是实际施工人承包施工任务违反了相关法律法规或发包合同的约定。

 

 

 

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